КОЗАЦЬКА БІБЛІОТЕКА 

 

Звичаєве право

Конспект старійшини Олекси Трачука

 Звичаєве право

 

 З другої половини XX століття радянська правова доктрина, на думку І. Усенка, «стала на позицію цілковитого запере¬чення значення правового звичаю як джерела чинного національного права, допускаючи його використання лише у міжнародному праві. Не заохочувалися й історико-правові дослідження відповідної тематики, хоча в силу своєї загальної значимості ця проблема більшою чи меншою мірою поставала мало не в кожному серйозному дослід-женні, присвяченому історії українського права». Водночас на глобальному рівні дослідження звичаєвого права стали підґрунтям сучасних концепцій первісного права, народного права, історичної первинності права порівняно з державою, локального права, правового плюралізму тощо . З 1978 р. існує Комісія із звичаєвого права і пра¬вового плюралізму, яка була створена Міжнародною спіл¬кою антропології і етнології за ініціативою професора Г. Фон ден Стінховена з Інституту звичаєвого права в Неймегене (Нідерланди). Цю комісію нині прийнято до Міжнародної асоціації юридичних наук, вона об'єднує понад 400 дослідників з різних країн світу, організувала 14 наукових конгресів і шість міжнародних курсів, періодич¬но випускає інформаційні бюлетені (на час написання цієї праці побачило світ 40 випусків), має свій сайт у гло¬бальній мережі тощо . У незалежній Україні відродився інтерес вче¬них до проблематики українського звичаєвого права. Проте відповідні дослідження здебільшого проводилися етнографами, істориками, філософами, але не юристами. Ці праці, на жаль, досить часто не враховували досвіду, набутого попередніми дослідниками, характеризувалися відсутністю чіткого категоріально-понятійного апарату і фахового розуміння юридичних аспектів проблеми . Від кінця минулого сторіччя також помітно розшири¬лися й поглибилися дослідження звичаєвого права у на¬ших найближчих сусідів - російських науковців (особли¬во після того, як новий Цивільний кодекс Росії визнав правовий звичай одним із джерел цивільного права). Сьогодні в Україні спостерігається нова хвиля інтере¬су до цієї проблематики. Оскільки юри¬дичний аналіз проблем, пов'язаних із звичаєвим правом, значно ускладнюється багатогранністю цього явища, яка не дозволяє розглядати його виключно в рамках правової науки, необхідним стає також врахування досягнень со¬ціології, етнографії, етнології, антропології та ряду інших галузей науки . На думку сучасних дослідників, звичаєве право є складовою, відносно автономною части¬ною "системи права загалом" і в цьому значенні виступає як специфічна, особлива форма права, в основу якої по¬кладено основні ідеї і принципи природного права . Дослідження звичаєвого права Українська юридична наука впродовж тривалого часу не відмежовувалася від російського, а на західноукраїнських теренах - від австрійського правознавства. Різниця в тео¬ретичних підходах при цьому на перших порах була неве¬ликою, оскільки російське правознавство орієнтувалося передусім на концепції німецьких вчених, а останні мало чим відрізнялися від поглядів їхніх австрійських колег. Разом з тим на емпіричному, практичному рівні до-слідження звичаєвого права в Росії мали і свою досить давню традицію. Так, вже у XVIII ст. з розвитком науко¬вих експедицій у віддалені райони Російської імперії по¬чалося вивчення місцевих юридичних звичаїв як невід'єм¬ної частини народного побуту. Зокрема, значну увагу їм приділяли в подорожніх записках відомі мандрівники, члени Петербурзької Академії наук С. Гмеліна та І. Лепехіна. Одним з перших дослідників україн¬ських шлюбних звичаїв став юрист і мандрівник П. І. Су¬мароков. А в 1842 р. з'явилася цілком фахова праця В. Тарновського (старшого) "Юридический быт Мало¬россии" . Ще до се¬лянської реформи 1861 р. в царській Росії спадкування на селі керувалися місцевими звичаями. На Україна тоді була поділена на де¬в'ять губерній: "Польську Україну" (Київська, Подільська і Волинська губернії), "Малоросію" (Полтавська і Чернігівська губер¬нії), "Російську Україну" (Харківська губернія) і "Ново¬російський край" (Катеринославська, Херсонська і Тав¬рійська губернії) . У 1861 р. у Києві і Чернігові було опубліковано дві статті про значення народних звичаїв, приказок, казок і пісень для криміналіста, авто¬ром яких, ймовірно, був П. Чубинський. А 1862 р. побачила світ одна з перших програм збирання матеріалів звичаєвого цивільного права, складена професором Ка-занського університету П. Муловим. Наступного року свою програму для збирання звичаєвого права "півден-норуського народу" опублікував П. Чубинський. Відтоді щороку з'являлися нові публікації і нові програми для збирання звичаєвого права . А влітку 1872 р. на основі імператорського наказу спе¬ціальна комісія на чолі з сенатором М. Любощинським обстежила діяльність волосних судів в 15 губерніях, у т.ч. Харківській, Полтавській, Київській і Катеринослав¬ській, і видала у 1873-1874 pp. 6 томів надзвичайно ціка¬вих матеріалів, зібраних комісією . Увага російських і українських вчених до проблем звичаєвого права зумовлювалася відповідними процеса¬ми, які відбувалися в юридичній і етнографічній науці у другій половині XIX ст. Так, правознавці значною мірою перебували під впливом ідей історичної школи права, на¬магалися проникнути в таємницю "народного духу", який, відповідно до концепції історичної школи права, мав про¬низувати всі державно-правові інститути. Доброю ілюстрацією поглядів правознавців на звича¬єве право може служити цитата з праці одного харківсько¬го дослідника, опублікованої 1894 p.: "Слов'яни, виявля¬ючи свою правосвідомість переважно у формі звичаю, цінували його, охороняли його від чужих впливів, і, керу¬ючись вельми тривалий час звичаєвим правом, розвинули це право у такій повноті і визначеності, що вивчення його дає багатий матеріал для науки права взагалі і руського зо¬крема". Зазначене вище ставлення до звичаєвого права оцінювалося авторами як "національна особливість сло-в'янського права" . А в етнографії у 70-ті - 80-ті роки мало місце своєрід¬не перенесення уваги з проблем фольклору і міфології, які були головним об'єктом вивчення у попередній період, на проблеми суспільного життя, сільської громади, окремої родини тощо. Пояснювався цей процес насамперед до¬корінною зміною суспільних відносин у Росії в результаті "великих реформ" середини XIX століття. Зазначені сус¬пільні зміни спричинили своєрідну "юридизацію" праці істориків. Аналогічно вони позначилися і на досліджен¬нях етнографів, які прагнули розібратися у діяльності новостворених органів селянського самоуправління, волос¬них судів тощо . Російське географічне товариство Як не дивно, інтереси влади і громадськості до певної міри збігалися. Особливо стимулював потяг до вивчення звичаєвого права народницький рух, який з середини 70-х років все більше посилювався в Росії й в Україні. Справжнім центром відповідних досліджень стало від¬ділення етнографії Російського географічного товариства (РГТ), в якому за ініціативою М. Калачова у лютому 1876 р. було створено "Комісію про народні юридичні звичаї". Незадовго перед цим, до речі, у 1875 р. на з'їзді російських юристів вчений зробив ґрунтовну доповідь про звичаєве право, в якій, окрім іншого, пропонував створи¬ти урядову комісію для збирання звичаєвого права народів Російської імперії . Збирання юридичних звичаїв передбачалося ще пер¬шою етнографічною програмою РГТ 1847 р. Згодом, у 1864 р., в "Этнографическом сборнике" була надрукована складена М. Калачовим за активної участі П. Мулова окрема програма для збирання народних юридичних зви¬чаїв. Значною науковою цінністю вирізнялася і програ¬ма для збирання звичаєвого права, яку склав відомий вче¬ний і громадський діяч П. Єфименко під час заслання до Архангельської губернії . Молодий юрист П. Чубинський розпочав працю над дисертацією на тему "Спад¬щина за народними звичаями", опублікував кілька цікавих статей юридично-етнографічного характеру. Проте невздовзі після закінчення університету П. Чубинського за українофільські погляди і народницьку пропаганду було вислано в Архангельську губернію. Саме тут за завданням вільного економічного і географічного наукових това¬риств він почав досліджувати економіку і побут Півночі Росії, а з 1867 р. йому дозволили повернутися із заслання та очолити етнографічну експедицію РГТ, яка досліджува¬ла Південно-західний край і деякі прилеглі землі, заселені етнічними українцями . У підготовленому експедицією П. Чубинського за допомогою багатьох українських діячів фундаментально¬му семитомному виданні весь шостий том було спеціально присвячено юридичним звичаям українського народу . Крім того, дослідник окремо опублікував змістовну моно¬графію «Очерк народных юридических обычаев и поня¬тий в Малороссии» (СПБ, 1869). Перед цим вчений 21 лю¬того 1869 р. прочитав попередній текст своєї праці під на¬звою «Краткий очерк народных юридических обычаев в Малороссии» на засіданні відділення етнографії РГТ, де останній дістав одностайне схвалення присутніх і реко-мендацію до друку. В працях експедиції було також опубліковано статтю відомого українського правознавця О. Кістяківського про волосні суди і розвідку В. Ан¬тоновича про судові процеси проти чаклунства (приклад наукової праці на межі історії і правознавства) . Після завершення експедиції саме П. Чубинський, В. Антонович і О. Кістяківський були в числі найак¬тивніших ініціаторів заснування південно-західного від¬ділу РГТ. До того ж В. Антонович невздовзі став його го¬ловою (після Г. Галагана), а П. Чубинський був спер¬шу секретарем, а потім і заступником голови товариства. Таким чином, в діяльності новоутвореного товариства (відділу) дослідження в царині звичаєвого права з самого початку мали посісти належне місце, хоча його формаль¬ною статутною метою було вивчення географії, етнографії і статистики Київської, Подільсікої, Волинської, Чер¬нігівської і Полтавської губерній. Це не викликало ніякого спротиву і в керівних колах РГТ, оскільки під егідою цього товариства традиційно проводились найрізноманіт¬ніші дослідження, які за своїм характером далеко не зво¬дилися до "суто географічних". По суті, РГТ в силу свого демократизму і безперечного громадського авторитету ви¬ступало в той час своєрідною альтернативою казенній Пе¬тербурзькій (Російській) Академії наук, просякнутій ду¬хом консерватизму і відокремленої від більш демократи¬чної університетської професури . До числа суто юридичних здобутків Південно-західно¬го відділу РГТ слід віднести насамперед наукові пошуки професора Київського університету св. Володимира О. Кістяківського. Вчений-юрист з енцик¬лопедичними знаннями і різноманітними науковими ін¬тересами уславився своїми працями в галузі кримінально¬го права. Разом з тим він дуже багато зробив і для до¬слідження історії правових пам'яток і юридичних звичаїв України. Якраз 1875 р., в час найбільшого піднесення дія¬льності відділу, О. Кістяківський розпочав публікації славнозвісної пам'ятки "Права, по которым судится ма¬лороссийский народ" з додатком свого ґрунтовного історико-юридичного нарису про цей звід. Досить показово, що вперше побачив рукопис "Прав" О. Кістяківський у 1874 р., на виставці на честь III археологічного з'їзду в Києві, скликаного за ініціативою і заходами Південно-за¬хідного відділу РГТ (за оцінкою Д. Антоновича, цей з'їзд взагалі "обернувся на блискучу маніфестацію науко¬вих досягнень на полі українознавства: археології, етног¬рафії, мовознавства, історії") . В ці ж роки О. Кістяківський впритул зайнявся проблемами звичаєвого права. Зокрема, 1874 р. в "Уни¬верситетских известиях" було надруковано перший ва¬ріант програми для збирання і вивчення юридичних зви¬чаїв і народних поглядів на кримінальне право. Відпо¬відно до цієї програми за допомогою створеної вченим мережі кореспондентів він зібрав чимало матеріалів про звичаєве право Чернігівської, Подільської і деяких інших губерній . Діяльність Південно-західного відділу РГТ була рап¬тово припинена у червні 1876 р. царським розпоряджен¬ням (своєрідним другим кроком після сумнозвісного Емського указу 18 (30) травня 1876 р. про заборону українсь¬кої літератури). За цим швидко послідувало друге ви¬слання П. Чубинського. Ряд інших українських діячів також були змушені виїхати з Києва або емігрувати за ме¬жі імперії. О. Кістяківський, "українофільство" якого в останні роки було порівняно поміркованим, не зазнав прямих переслідувань і навіть продовжував, хоча і обереж¬но, українознавчі юридичні дослідження. Зокрема, вче¬ний постійно вдосконалював свою програму збирання матеріалів звичаєвого права і з часом випустив доопрацьова¬не її видання . Не відмовлялося від підтримки українських дослідни¬ків і РГТ. Так, 1878 р. у "Записках Русского географичес¬кого общества по отделению этнографии" була опубліко¬вана цікава праця О. Кістяківського з проблем шлюб¬них звичаїв в Україні "К вопросу о цензуре нравов и наро¬да", за яку він був удостоєний від РГТ срібної медалі . Окрім того, 1877 р. були розповсюджені нові програми для збирання звичаєвого права, складені членами Комісії про народні юридичні звичаї при відділенні етнографії РГТ П. Матвєєвим (цивільне право і судопровадження) та І. Фойницьким (кримінальне право). Друга програма була офіційно схвалена комісією, а перша такого схвален¬ня не дістала і розсилалася лише від імені її укладача. До речі, О. Кістяківський у своєму щоденнику досить категорично стверджував, що обидві ці програми були безсовісним плагіатом з відповідних програм П. Єфименка . Комісія зби¬рання народних юридичних звичаїв У 1880 р. було відкрито окреме відділення звичаєвого права у Київському юридичному товаристві. Як свідчать документи архівного фонду О. Кістяківського, метою цього нововведення було залучити до праці кореспонден-тів, близьких до народу. Після смерті О. Кістяківського (1885 р.) діяльність цієї секції, на жаль, поступово звелася нанівець . З того часу в суспільно-політичній і науковій пресі з'я¬вилися сотні кореспонденцій, статей і інших праць, де аналізувалася практика волосних судів, різні аспекти сімейних, земельних, спадкових та інших справ, проблема самосудів тощо. В класичному бібліографічному покажчику Є. Якушкіна лише за період 1876-1889 pp. враховано понад 3500 книг і статей, присвячених звичаєвому пра¬ву. Всього ж з проблем українського (малоросійського, західноруського) звичаєвого права лише у перших двох випусках бібліографічного покажчика Є. Якушкіна, за підрахунками, вказано понад 400 праць. За своєю тематикою це переважно дослідження, присвячені коза¬цьким правовим звичаям, практиці копних та інших се¬лянських судів, питанням сімейно-шлюбних, земельних і спадкових відносин в українській громаді тощо . Найбільший інтерес серед них викликає опубліко¬ваний Комісією про народні юридичні звичаї перший том "Сборника народных юридических обычаев", до якого увійшли дослідження П. Єфименка, О. Єфименко, І. Фойницького, П. Матвеева, М. Кострова, Д. Самоквасова та інших найавторитетніших авто¬рів. А у 1877-1879 рр. побачила світ ґрунтовна пра¬ця С. Пахмана "Обычное гражданское право в Рос¬сии", підготовлена переважно на матеріалах праць комісії М. Любощинського . Новим кроком в організації досліджень звичаєвого права стала програма, опублікована 1889 р. Комісією зби¬рання народних юридичних звичаїв (такою тепер була її назва). В передмові до цього видання зазначалося, що в його основу покладено програму І. Фойницького 1877 р. з кримінального права і новостворену програму з цивіль¬ного права і судопровадження С. Пахмана (обраного після смерті М. Калачова у 1885 р. головою Комісії) . Комісія УАН для виучування звичаєво¬го права України 1918-1934 рр. Після повалення самодержавства дослідження звича¬євого права були пов'язані насамперед з діяльністю юри¬дичних установ Української Академії наук, яку створив науковець з козацького роду - Володимир Вернадський. Утворення при Відділі соціальних наук Комісії для виучування звичаєво¬го права України було передбачено в § 7 Статуту УАН. Практична реалізація цієї норми почалася у грудні 1918 р. Так, за свідченням О. Лєвицького, 5 грудня 1918 р. Від¬діл соціальних наук ухвалив започаткувати з 1919 р. діяль¬ність Постійної комісії по виучуванню звичаєвого права на Україні (далі - Комісії). План діяльності Комісії Відділ соціальних наук затвердив 13 лютого 1919 р. У ньому передбачалося підготувати бібліо¬графію праць з питань звичаєвого права, створити у Комісії бібліотеку відповідної літератури, налагодити широку мере¬жу наукових зв'язків, розробити анкету для збирання мате¬ріалів звичаєвого права . Внаслідок деякої затримки із за¬твердженням складу Комісії перше її офіційне засідання відбулося лише 20 березня 1919 р. В контексті загальноросійських досліджень, як вже за¬значалося, активно вивчалось звичаєве право України. Безперечні наукові пріоритети тут належали П. Чубинському, О. Кістяківському, П. Єфименку і О. Єфи¬менко. Про перших двох дослідників вже не раз говорило-ся в цій праці. Видається доцільним подати принаймні стислі відомості і про подружжя Єфименків . Заслуговують на увагу і періодичні звернення до проб-лем звичаєвого (народного) права з боку І. Франка, на що однією з перших у вітчизняній літературі звернула ува¬гу М. Гримич. Проте загалом відповідний доробок західноукраїнських вчених вивчено ще досить неповно . У творчому відношенні 1924-1925 pp. характеризува¬вся певною стабільністю в діяльності Комісії. Восени 1924 р. розпочався давно очікуваний друк збірки програм для збирання матеріалів звичаєвого права України і спів¬праця з видавництвом стала пріоритетною. Так, у звіті за 1925 р. зазначалося, що В. На-зимов склав "програму до збирання матеріалів звичаєвого карного права з широким поясненням"269. В. Назимов вважав доцільним при укла¬данні програми дотримуватися традиційних схем. У пояс¬нювальній записці він посилався на 10 аналогічних про¬грам і зазначав, що схему свого проекту запозичив з про¬грами, яка була опублікована ще 1899 р. Не погоджувався дослідник і з конструкціями типу "Чи відомо народу ...", які широко використовував у формулюваннях окремих питань своєї програми Г. Лазаревський . Проте, коли видання "Програми до збирання матеріялів звичаєвого права, вироблені в Комісії для виучування звичаєвого права України за редакцією проф. А. Крис¬тера, керівничого над працями Комісії" (К., 1925 р.) поба¬чило світ, в ньому були лише програми з сімейного, спад¬кового, речового, земельного, водного та зобов'язального права. Як видається, саме в силу своєї дискусійності роз¬діл про кримінальне (карне) звичаєве право так і не ввійшов у оста¬точний текст збірки . В ці роки наповнилася реальним змістом ідея коди¬фікації українського звичаєвого права. Вона стала вважа¬тися першочерговим завданням, і саме посилаючись на важливість згаданої роботи, Комісія у лютому і квітні 1924 р. двічі зверталася до керівництва ВУАН з клопотан¬ням про збільшення числа постійних нештатних співро¬бітників на 4-6 осіб, але не знайшла підтримки. Незважаючи на це, в 1924 р. було складено загальний план майбутньої праці і зроблено перші кроки для його реалізації. Було заплановано підготувати насамперед історичну частину майбутнього видання, яка мала включати розділи про звичаєве право, що діяло в "стародавні віки" (автор М. Товстоліс), Литовську добу (А. Кристер, М. Левицький) та "новіші часи", тобто у період росій¬ських кодифікаційних робіт першої половини XIX ст. (Б. Язловський) . Наступного року Комісія продовжила роботу з ви¬вчення історії українського звичаєвого права. Так, М. Товстоліс протягом першого півріччя досліджував спадкове право за часів Руської Правди, Псковської Судо¬вої Грамоти і наступної за цим доби, а у другому півріччі досліджував інститут спільної власності "за стародавнім та живим звичаєвим правом України, розташовуючи до¬сліджування за трьома зазначеними вище добами". На¬слідком цієї праці стали дві доповіді, виголошені на за¬сіданнях Комісії: "Звичаєво-спадкові норми й Псковська судова грамота" та "Спільна власність за звичаєвим пра¬вом України". А новий співробітник Комісії О. Добров взявся опрацьовувати питання звичаєвого права, пов'яза¬ні з Литовським Статутом та збіркою "Права, по которым судится украинский народ" . У ці ж роки Комісія паралельно почала вивчати чинне звичаєве право. Враховуючи значний обсяг матеріалу, на 1924 р. Комісія запланувала лише "догматичне опрацю¬вання сьогочасного права спадкового", що передбачало аналіз спадкового законодавства у тій його частині, що зумо¬влює можливість застосування звичаєвого права (М. Тов¬століс), а також розгляд різних видів спадкування за звичаєм, в т. ч. загальні засади (А. Кристер), наступство спадко-ємців і, зокрема, приймаків та подружжя (В. Камінський, В. Назимов, В. Базилевич, Є. Єзерський і Б. Язловський), спадкування у земельних стосунках (Є. Кельман; М. Гершонов і Є. Єзерський) . Згодом програма досліджень у галузі чинного звича¬євого спадкового права ще більше звузилася. Постійно цю проблематику розробляв лише І. Шумилін. Результа¬том його йраці стала наукова доповідь "Розпорядження на випадок смерті". Остання спричинила певну дискусію і спонукала Є. Єзерського зробити своєрідну співдоповідь "Випадки та суперечки з приводу розпоряджень на випадок смерті на Київщині. (В зв'язку з доповіддю тов. Шуміліна)". Виголосив Є. Єзерський і доповідь про розподіл майна між членами селянського двору, але зага¬лом його дослідження мали не стільки тематичну, скільки географічну спрямованість: всі питання він опрацьовував майже виключно на базі живого звичаєвого права Київ¬щини . Паралельно йшло опрацювання окремих питань зви¬чаєвого земельного права шляхом аналізу земельного за¬конодавства та вироків Вищої земельної контрольної комісії (А. Кристер, Є. Кельман, М. Гершонов, В. Камінський, Є. Єзерський, Б. Язловський та В. Базилевич). До цієї роботи Комісії вдалося залучити також ряд працівників земельних відділів і земельних су¬дових комісій . Новий етап діяльності Комісії почався після обрання академіком на кафедру звичаєвого (народного) права Ук¬раїни О. Малиновського. Академік став головою Комісії, а за А. Кристером залишилася посада керівничого над працями Комісії. Згідно з пропозицією О. Мали¬новського у травні 1926 р. Комісія поділилася на дві секції. Старі члени Комісії на чолі з А. Кристером виокре¬милися у секцію цивільного (приватного) права, зберігаю¬чи в основному попередній напрямок роботи. В 1928 р. у Комісії налічувалося 24 постійні і тимчасові нештатні працівники, в тому числі 9 співробітників у Сек¬ції публічного права і 16 - у Секції приватного права . Наступні масові чистки і репресії призвели до істотно¬го зменшення чисельності співробітників Комісії. На 1 січня 1931 р. в ній офіційно залишалося всього 3 штатних працівники і 7 позаштатних під головуванням О. Малиновського. У лютому 1934 р. Комісія у зв'язку з реорганізацією ВУАН була ліквідована, а її працівники увійшли до складу Кабінету радянського будівництва і права при Президії ВУАН, який через декілька місяців теж припинив існу¬вання . О. Добров відносно поняття звичаєвого права, відмічав, що: «питання про те, що таке звичаєве право, переходить на питання про те, як воно утворюється, то це своєю чергою - зводиться до питання про те, чому саме фактично виконуване поло¬ження стає звичаєвим правом, набуває обов'язкової для всіх в'язальної сили... Щоб правильно розв'язати питання про основу чинності звичаєвого права, треба знайти кавзальну залежність цієї чинності од будь-якого емпірично встановленого моменту. Позитивне право не дає нам тут матеріалу, щоб установити такий момент, і ми... вдамося до соціологічної та психологічної метод. Щодо правних норм, то вони мають чинність подвійну: з одного боку, їх захищає фізичний примус од держави, а з другого - вони чинять побічний, психічний примус, обумовлений уяв¬леннями про загрозливий фізичний примус од держави... Так стоїть справа щодо норм права взагалі. Так само й що¬до норм звичаєвого права, з тією тільки відмінністю, що тут соціальна свідомість заснована на помилковій переду¬мові: як ми знаємо, звичаєве право не має державної санк¬ції і порушення його не тягне за собою обов'язково впли¬ву з боку держави проти порушника. Проте соціальна свідомість через ті чи інші причини випадкового порядку припускає, що порушення це потягне за собою відповід¬ний вплив з боку держави. Таке припущення іноді підтри¬мує й зміцнює судова практика, що може охороняти зви-чаєво-правні норми та аж ніяк не може надати їм тієї аб¬солютної обов'язковості, яка властива законові...». Від-повідно вчений робить висновок, що звичаєве право — це «сукупність норм людського поводження, що виникли з звичаю (фактичного вживання), яких держава формально не встановила й не захищає, але які мають свій мотивацій-ний вплив завдяки тому-таки уявлінню людей ніби держа¬ва захищає звичай» . О. Добров, відмічає І. Усенко, запропонував і своє власне бачення права, яке передбачало лише дві обо¬в'язкові ознаки: нормативний характер (норма людського поводження) і наявність уявлення людей, що держава за¬хищає цю норму. Водночас встановлення правових норм державою і реальна їх захищеність з боку останньої вважа¬лися лише факультативною ознакою. Відсутність цих факультативних умов, як вважав О. Добров, і відрізняє звичаєве право від закону (нормативно-правового акта). Зокрема «норма закону виникає виключ¬но за волею осіб, що складають законодавчі органи держа¬ви і згідно з порядком та з формальними умовами, як то передбачає організація державного устрою, норма ж зви¬чаєвого права не підлягає в свойому виникненню цьому порядку» . Водночас інші автори зауважували, відмічає І. Усенко, що елементами звичаю є довге та стале вживання і правнича санкція, що специфікує та кваліфікує чинність цього вживання. У А. Кристера зазначалося, що «все право прагне до здійснен¬ня, але ж у звичаєвому праві ми маємо саме здійснення і чинне звичаєве право ми можемо спостерігати тільки з са¬мого процесу, як людина застосовує його в своїх правних стосунках» . Підкреслювалося, що під час збирання звичаєво-правного матеріалу слід насамперед звертати увагу, щоб нор¬ма, яка претендує на роль правового звичаю, дійсно вико¬ристовувалася в житті, і використовувалася неодноразово та одноманітно: "Більша або менша поширеність відпо¬відного правила, пильне та послідовне його виконання, точність самого вживання, постійність і усталеність або, навпаки, відхиляння й разуразне виконання та неустале¬ність — це тії підстави, що на їх вирішують питання: є від¬повідний звичай, а чи його немає" . Зауважимо, що досить детальна, хоча й дещо однобіч¬на (під кутом зору тих завдань, що ставила дослідниця) ха¬рактеристика ряду методологічних принципів науковців Комісії міститься в не раз вже згадуваній праці М. Гримич, з якою автори цієї монографії загалом пого¬джуються . Виходячи з наведеного, пропонувалося збирати і вивчати звичаєве право як для практичного застосування в судах, так і для перевірки істинності багатьох теоретичних положень. Перелік джерел, які слід використовувати для збирання звичаєвого права, чітко визначив О. Малиновський. Він запропонував «виучувати, користуючись різними джерелами: пам'ятками - етнографічними, побу¬товими, літературними і юридичними з історії України (казками, піснями, прислів'ями, літописами, записками чужоземних письменників, житіями святих, споминами та листами сучасників і іншими творами літератури, збірни¬ками звичаєвого права, законодавчими пам'ятками, дру¬кованими й архівними актами, зокрема вироками волос¬них судів), почасти й оповіданнями старих людей» . Водночас більшість дослідників погоджувались з тим, що у вивченні звичаєвого права перевагу слід надавати безпосереднім спостереженням за його застосуванням, а не відомостям з судових вироків чи наукових трактатів. Як підкреслював Б. О. Язловський, "судовий розгляд — це ж патологія здорового звичаєво-правного життя: він охоп¬лює невелику частину його та надто легко може підпасти під різні впливи офіційного права, незрозумілого навіть як слід" . Члени Комісії дати загальні рекомен¬дації щодо застосування звичаєвого права радянськими органами влади: "Вживання звичаєвого права на практиці підлягає подвійному контролю: судовий або інший орган, що його вживає, повинен, по-перше, перевірити самий факт, чи існує даний звичай, та чи немає суперечности поміж ним і чинним писаним правом, а по-друге — пере¬вірити, чи здійснюється те право, що його надає певний звичай, відповідно до його соціально-господарського при¬значення в установленому розумінні" . Безперечним здобутком Комісії є критичний аналіз попередніх наукових поглядів на проблему звичаєвого права. Так, у фундаментальній праці О. Доброва "Пра-воутворення без законодавця. Частина перша. Звичаєве право" послідовно розглядаються наукові позиції щодо звичаєвого права римських юристів, середньовічних правників (глосаторів, постглосаторів, каноністів), представ¬ників історичної школи та її критиків, правознавців кінця XIX - початку XX ст. Зарубіжну і вітчизняну думку щодо звичаєвого права також досить детально аналізує Б. Язловський у роботі "Репрезентативна метода та студії над звичаєвим правом" . Даючи загальну оцінку працям Комісії, слід зазначи¬ти, що вони містять надзвичайно цікавий для юристів фа¬ктичний матеріал історико-етнографічного характеру. Ду¬же корисними в практичному відношенні є програми до¬сліджень (опитові листи), бібліографічні покажчики, істо¬ріографічні огляди. Що ж стосується базових теоретичних конструкцій про характер і значення звичаєвого права, а відповідно і загальної спрямованості робіт комісії, то вони значною мірою сприйняли всі позитиви і недоліки, прита¬манні тогочасним теоріям звичаєвого права. Зокрема, ду¬же співзвучними з сучасними поглядами є ідеї про право¬вий звичай як незалежне від держави джерело права . Водночас дослідники не завжди чітко розмежовували звичай і звичаєве право, просто звичай і звичай правового характеру. При вирішенні питання про роль звичаєвого права в радянському суспільстві це поняття безпідставно поширювалося і на роботу різних органів громадської са¬модіяльності та самоуправління, що діяли в межах на¬даних законом повноважень. На ці недоліки свого часу звертав увагу академік АН України Б. М. Бабій у роботі, присвяченій розвиткові юридичної науки на Україні. Проте сьогодні ця критика, яка здійснювалась з досить консервативних позицій, видається не завжди справедливою. Тим паче, що негативне ставлення до праці Комісії багато в чому було зумовлено пануючою і нині доктриною про неприпустимість, за деяким винятком, звичаїв і тра¬дицій як джерела чинного права . Після припинення діяльності академічної Комісії в УРСР вже не здійснювалося вивчення звичаєвого права на такому рівні. Воно, безумовно, згадувалося в роботах теоретиків права та працях, присвячених тим чи іншим проблемам історії держави і права. Певною мірою продов¬жували працювати над відповідною тематикою етнографи. Але правознавцями питання про спеціальне вивчення звичаєвого права, на думку І. Усенка, у радянський час навіть не порушувалося. У роки перебудови, а особливо після проголошення державної незалежності України, ситуація помітно зміни¬лася на краще. Із звичаєво-правової проблематики підго¬товлено кілька дисертаційних досліджень . Є й ряд мо-нографічних праць і навчальних посібників, автори яких, однак, не юристи, а історики, етнографи, етнологи то¬що. Проте нез'ясованих або недостатньо висвітлених питань залишається ще досить багато, що й зумовлює збе¬реження актуальності відповідних досліджень .

Версия для печати

 

2011   Козацька бібліотека © Всі права захищені
КОЗАЦЬКА БІБЛІОТЕКА · ГОСТЬОВА КНИГА · КАРТА САЙТУ


ВебСтолица.РУ: создай свой бесплатный сайт!  | Пожаловаться  
Движок: Amiro CMS